背靠背条款如何表述才有效（背靠背条款怎么认定法律效力）

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1、背靠背条款约定无效，因此也就无法认定其法律效力。

2、背靠背条款一般是指，合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在和第三人的相关合同中，收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。背靠背条款的目的一般就是转嫁自身的风险。

3、法律依据：《中华人民共和国民法典》第一百四十三条【民事法律行为有效的条件】具备下列条件的民事法律行为有效：

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

二、背靠背条款的司法认定

司法实践中，因背靠背条款引发争议，当事人诉至法院或仲裁的案例逐渐增多。作为司法裁量者，如何在有效规制总承包商滥用背靠背条款损害分包商的合同利益和保护总承包商的合理诉求中寻求平衡，确保裁判既维护契约自由又坚持合同正义，笔者提出如下建议：

(一)明确分包合同的法律效力。如前所述，对于无效的分包合同，其背靠背条款应属无效。分包合同无效时，应如何处理分包商提起的支付分包价款的诉求?根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效的，可以参照分包合同约定确定总承包商应支付的分包价款。对此有观点认为“参照合同约定支付工程价款”，应该将工程价款理解为包含了价款的支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容在内的完整体系，因此即使合同无效，“背靠背”合同条款也可以参照适用。对此笔者不赞同，最高法院出台此规定的原因在于建设工程的特殊性，建设工程施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。[12]承包人的投入在合同无效的情况下无法适用恢复原状或者返还的原则，故对其投入参照原合同的约定进行折价补偿，并不能当然得出价款的支付时间及条件也可以参照合同约定的结论。

(二)严格审查分包合同的内容。若分包合同中未明确付款期限，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，应视为对付款期限的约定不明，按照《合同法》对付款期限约定不明的规定进行处理，对总承包商援引该条款拒付分包价款不予支持;若分包合同约定业主付款后一定期限内支付分包商工程款，期限未届满分包商不得向总承包商主张支付工程款的，应将其认定为附期限的合同约定，审查分包商提起诉讼时期限是否届满;若分包合同中仅约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”的，此时应对该约定作限缩解释，业主付款不应理解为全部的工程款，总承包商以业主未付清所有工程款抗辩不支付分包商工程款的不应支持。

(三)准确划分当事人的举证责任。在分包合同有效的情况下，司法裁判在裁量因背靠背条款引发付款争议时，需准确划分当事人的举证责任。

合法的分包合同可划分为两类：一类是总承包商在其实际承包范围内经业主同意后与分包商签订分包合同，即一般分包合同;一类是总承包商与业主指定的分包商签订分包合同，即指定分包合同。对于指定分包合同，分包商由业主指定，分包合同的工程质量、工期、价款等关键性条款也多由业主直接与分包商进行商定，此种情况下总承包商处于项目管理公司的地位，产生纠纷时分包商需对分包工程的工期、质量、价款等进行举证，总承包商只需证实业主未支付工程款即完成其举证责任。

一般分包合同中，业主并不直接参与和总承包商选定分包商，此种情形下总承包商以背靠背条款抗辩拒付工程款的应当进行严格限制。基于近因易控原则，举证责任更应倾向于总承包商。总承包商需对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实承担举证责任，即证实业主支付的工程款中用于分包工程的明细，以及业主未付款并非基于总承包商的原因，总承包商不存在工期延误和工程质量不合格等因素。同时，总承包商还应举证证实自身已积极向业主主张权利，不存在怠于行使权利的情形。即证实向分包商支付分包价款条件成就前就已经向业主主张了权利，并需证实所采取的方式是积极有效的。在审查总承包商所举证据时，尤其要注意是否存在总承包商与业主存在不当交易阻止付款条件成就的情形。

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