乘风破浪的蚂蚁｜从支付宝VIE事件到回归阿里上市的踏浪之行

原创：谢晓晶

自今年7月蚂蚁集团宣布启动在上海证券交易所科创板和香港联合交易所有限公司主板寻求同步发行上市的计划以来，其一举一动都备受关注，以至于每有进展，必上热搜，引发全网讨论。今天我们也凑凑热闹，看看蚂蚁集团是如何乘风破浪。

1. 蚂蚁集团的前世今生

根据蚂蚁的审计报告，目前其主要股东为杭州君瀚（29.8621%，简称君瀚）、杭州君澳（20.6556%，简称君澳）、杭州阿里巴巴网络科技有限公司（32.6470%，简称杭州阿里）。而杭州阿里巴巴网络科技有限公司直到2019年才成为蚂蚁集团的股东（33%），我们先记住这个时点。

图1 蚂蚁集团主要股东

追溯到蚂蚁集团的“前身”支付宝，其成立于2004年，在2009年6月之前，支付宝是阿里巴巴集团全资控股的子公司，而阿里巴巴在境外注册，它的大股东分别为雅虎和软银。之后央行要求在2009年7月底前完成国内第三方支付企业等非金融机构的登记备案，为了避免外资控股性质可能给支付宝发展的带来麻烦，支付宝于2009年6月将其70%的股份转让给了纯内资企业“浙江阿里巴巴电子商务有限公司”。2010年6月14日，中国人民银行又发布了《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号发布），其中第九条规定，“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由中国人民银行另行规定，报国务院批准”。为了顺利申请到支付牌照，支付宝剩下的30%股权也转让给“浙江阿里巴巴电子商务有限公司”，两次转让价款总计3.3亿人民币。但是彼时为了保证阿里巴巴集团股东的利益、同时维持支付宝的内资身份，阿里巴巴集团与浙江阿里巴巴电子商务有限公司签署了一系列协议以实际控制支付宝。此后一年，支付宝一直没有拿到牌照。于是在向央行申报牌照前夕，马爸爸单方面终止了VIE协议，将支付宝从阿里巴巴集团剥离，以纯内资身份申牌，最终结果是央行即刻发牌、以及支付阿里巴巴集团两大股东巨额赔偿。

2011年支付宝申牌时为了避免外资性质而撕毁VIE协议、剥离出阿里巴巴集团，为何如今却又能引入阿里巴巴集团的全资子公司杭州阿里呢？

这是因为在2018年3 月10日发布了中国人民银行公告〔2018〕第7号文件，允许满足条件的外资企业申请第三方支付牌照。并且根据阿里巴巴集团2014年8月发布的招股书，蚂蚁金服（2020年7月更名为蚂蚁集团）每年需向阿里巴巴支付知识产权及技术服务费，该金额相当于蚂蚁金服税前利润的37.5%；另外，在条件允许的情况下，阿里巴巴集团有权（最终决定通过一家中国子公司）入股并持有蚂蚁金服（前身为支付宝）33%的股份，并将上述知识产权转让给蚂蚁金服，同时终止支付相关知识产权和技术服务费。从蚂蚁集团申请上市披露的审计报告中也可以看出对于税前利润分配（如图2）和股权（如图1）的安排。于是乎，蚂蚁金服终于于2019年回归了阿里巴巴集团。

图2 蚂蚁集团与阿里巴巴集团的关联交易

2. 什么是VIE结构

支付宝申牌路以及蚂蚁集团剥离和回归阿里，很重要的一个因素是阿里巴巴股权的VIE结构。接下来，我们来看看什么是VIE结构，以及为何它如此受大佬们青睐。

（1）VIE结构搭建

所谓VIE（variable interest entity，可变利益实体）结构，是指依靠一系列合同安排，使外国投资者能够规避中国对某些行业外资进入中国市场的禁止或者限制规定，控制(但不是直接拥有)在中国运营的公司并获得经济利益。例如在现行《外商投资产业指导目录》中第二部分第26条中规定，“互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务”属于禁止外商投资产业。因此自2000年以来，VIE结构被众多中国公司使用，尤其是在媒体、教育、互联网和增值电信等领域，以避开法律监管。

VIE结构的搭建具体包括以下步骤：

在国内创立运营公司（Chinese Operating Company, 以下简称OPCO）的股东A和B，在境外设立公司C和D，通常该境外公司会选择设立在低税率地区，比如维京群岛（BVI）、开曼群岛等；境外公司C和D与境外VC/PE及其他股东共同成立公司E（通常也是在BVI、开曼等），作为上市的主体；境外上市主体E再在境外设立全资子公司F；通过F公司在境内设立外商投资企业（Wholly Foreign-Owned Enterprise，以下简称WFOE）；由于通常涉及限制或者禁止外资进入的行业，外商独资企业无法直接参与运营，因此会通过一系列协议，实现实质控制OPCO，OPCO相应的将其利润、投票等权利转让给WFOE（如图3）。2010年将股权100%转让给浙江阿里巴巴电子商务有限公司、并与阿里巴巴集团签署一系列控制协议的支付宝，就扮演者图3中OPCP的角色。

图3 VIE结构图

典型的合同及协议如下：

· 服务协议（Consulting Services Agreement）：国内运营公司（OPCO）与外商独资企业（WFOE）签订服务协议，例如知识产权和技术咨询服务、咨询服务、管理服务等。基于以上协议，OPCO会支付WFOE相应服务费，从而实现将净利润转移给WFOE；

· 认购期权协议（Call Option Agreement）：VIE实体股东（如图3股东A与股东B）与外商独资企业（WFOE）之间签订认购期权协议。根据该协议，外商独资企业将有权自行决定收购或指定第三方收购VIE实体股东在OPCO中持有的全部或部分股权；

· 资产及股权质押协议（Assets and Equity Pledge Agreement）：VIE实体股东（如图三股东A与股东B）与外商独资企业（WFOE）之间签订资产及股权质押协议。根据该协议，VIE实体股东其在OPCO的资产和权益抵押给外商独资企业。根据我国法律规定，该股权质押协议需要向有关部门登记以避免瑕疵；

· 借款协议（Loan Agreement）：VIE实体股东（如图3股东A与股东B）与外商独资企业（WFOE）之间签订借款协议。根据该协议，外商独资企业向VIE实体股东提供贷款，以注册成立OPCO。该借款协议通常构成资产和股权质押协议的主要基础义务；

· 授权书（Power of Attorney）：VIE实体股东（如图3股东A与股东B）与外商独资企业（WFOE）之间签订授权书。根据该授权书，VIE实体股东不可撤销地授权外商独资企业行使其作为OPCO股东所享有的所有投票权。

（2）VIE结构节税效应

除了躲避国内监管和对外国资本进入中国市场的限制，大批国内企业、特别是互联网巨头选择通过VIE模式在境外上市，另外一个原因是希望能够享受到某些节税效应。例如：1) 境外上市公司E，往往会选择在维京群岛或者开曼群岛设立，因为在这些避税港可以基本不用缴纳任何税收（例如资本利得税），将来公司股东收回投资时承担的税收负担可能会比较小（但是小心各种反避税原则哦，比如受控外国公司（CFC）原则）；2) 境外公司F，往往会选择在香港设立，因为中国大陆和香港之间签订了《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称《安排》），使得香港公司能够享受更为优惠的税收条件（预提企业所得税为股息所得的5%，而一般对于在中国境内没有设立机构、场所的非居民企业，该比例通常为10%）。而另一方面，由于中国香港采取的是税收属地原则，来源于中国香港以外的利润和收入，无须在中国香港纳税。

《安排》的第十条规定如下：

一、一方居民公司支付给另一方居民的股息，可以在该另一方征税。二、 然而，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照该一方法律征税。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，则所征税款不应超过： （一）如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少 25%资本的公司，为股息总额的 5%；（二）在其它情况下，为股息总额的 10%。双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。本款不应影响对该公司就支付股息的利润所征收的公司利润税。

（3）VIE结构的风险

1）在2019年7月19日签署的《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第五议定书中增加了以下规定：

第二十四条(附) 享受安排优惠的资格判定

虽有本安排其他条款的规定，如果在考虑了所有相关事实与情况后，可以合理地认定任何直接或间接带来本安排优惠的安排或交易的主要目的之一是获得该优惠，则不得就相关所得给予该优惠，除非能够确认在此等情况下给予该优惠符合本安排相关规定的宗旨和目的。

第五议定书将税基侵蚀和利润转移（BEPS）第6项行动计划（《防止税收协定优惠的不当授予》）纳入主要目的测试（PPT），用以评估和判断纳税人有关交易或投资安排的主要目的。若被认定为其主要目的是获取税收协定优惠，则可能否认企业享受该优惠的资格。

2）为规范税收协定股息、利息、特许权使用费条款中“受益所有人”概念的应用，税务总局下发了《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函〔2009〕601号，以下简称“601号文件”）、《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》（以下简称“公告”）等文件，明确和完善“受益所有人”的规则。

例如公告第二条，“受益所有人”身份判定的不利因素之一为：“申请人有义务在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民，“有义务”包括约定义务和虽未约定义务但已形成支付事实的情形。” 实践中有的案例，从表面上看，申请人从中国收到股息所得后，每年向母公司分配的股息均未超过当年从中国收到股息所得的50%，且分配时未发生现金流，而是被母公司用来偿还向申请人的关联贷款。经进一步查看申请人银行对账单、银行支付流水、财务报表等信息，发现其在从中国收到每笔股息所得的一个月内即通过关联贷款的名义将该笔所得的80%以上支付给母公司，形成了该条所述“在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民”的支付事实。对关联贷款协议等资料详细查看，发现该协议仅约定一个贷款额度，并约定在申请人现金流允许并经申请人同意的情况下，随时向母公司发放贷款；未约定还款期限，母公司可在任意时间偿还全部或部分贷款；贷款利率仅0.5%，低于申请人所在国的银行同期贷款利率，上述事实对判定其“受益所有人”身份非常不利，因而很有可能会被认定为不能享受税收协定的优惠政策。

3. 兰迪点评

虽然目前看来，国家相关部门对VIE结构持默认态度，但是对于某些敏感行业，使用VIE结构还是存在一定风险，比如开篇所述的支付宝VIE事件。另外在分配股息红利或者拆除VIE架构时，需要注意妥善处理涉及到的复杂税收问题、注意目前日趋完善的各种反避税规则。如有疑问，欢迎咨询专业法律、财税团队。

PS. 蚂蚁集团上市，准备好打新了吗~

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